Entre la discrecionalidad y la informalidad: las contrataciones del NAICM
Por: Mariana Campos (@mariana_c_v) y Néstor de Buen (@nestor_d)
Este sexenio comenzó oficialmente el proyecto de inversión en infraestructura más caro en la historia del país, el Nuevo Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (NAICM). Sería de esperarse que un proyecto así fuera un ejemplo de buenas prácticas que pudieran seguir otros proyectos posteriores. Lejos de esto, sin embargo, lo que se ha hecho hasta ahora pone en evidencia varias de las deficiencias normativas y prácticas del sistema de contrataciones públicas en México.
Hasta la fecha, el NAICM ha gastado más de 5 mil millones de pesos en contratación de obra pública y servicios relacionados. Considerando, por monto y tipo de procedimiento, los contratos del proyecto del NAICM que ya han sido adjudicados, encontramos que el 79% del total de esos recursos se ha asignado por adjudicación directa, el 20% por invitación a cuando menos tres, y sólo 1% por licitación pública.
Para obtener el permiso de excepción al proceso de licitación y justificar las adjudicaciones directas, el gobierno explicó que la publicación de la información relacionada con varios de los proyectos, como el diseño del aeropuerto y de las pistas, podía poner en peligro la seguridad nacional. Este mismo argumento sirvió para no difundir la información de estos procedimientos de contratación en CompraNet.
Analizamos la experiencia del Airport Core Programme en Hong Kong y un estudio realizado por la Federal Aviation Administration sobre los procesos de contratación en los más de 4,000 aeropuertos en Estados Unidos. En ninguno de estos casos se encontró otro ejemplo de construcción de un aeropuerto en el que se hayan adjudicado contratos de manera directa durante la edificación de la obra por motivos de seguridad nacional.
Es preocupante que puedan asignarse directamente contratos que por su magnitud y relevancia deberían adjudicarse mediante procesos competitivos. Éstos generan mejores resultados de contratación para el Estado en términos del precio, calidad y oportunidad de las obras. Además en México, la adjudicación directa es un procedimiento especialmente discrecional, lo que puede incrementar los riesgos de malos manejos.
Se ha consentido que las adjudicaciones directas no cumplan con sus obligaciones de transparencia. Para los procesos competitivos –es decir, licitación pública e invitación restringida– dichas obligaciones están inscritas en la Ley de Obras Públicas, mientras que en el caso de un proceso no competitivo, como lo es la adjudicación directa, éstas solamente aparecen en las disposiciones de uso de CompraNet. Sin embargo, estas disposiciones no son tomadas en serio por las unidades compradoras y se cuenta con evidencia de que, en la práctica, no las cumplen a cabalidad. A pesar de que deben publicarse el acta de juntas de aclaraciones, acta de presentación y apertura de las proposiciones, y acta de fallo de las adjudicaciones directas, encontramos que en 2014 no se publicaron actas de junta de aclaraciones, que apenas en 10% de los casos se dio a conocer el acta de apertura de proposiciones y sólo en 26% de los casos se difundió el acta de fallo o equivalente. Todo esto a partir de una revisión de las adjudicaciones directas de obra pública de más de 30 millones de pesos.
En cuanto a las adjudicaciones directas del NAICM, es importante señalar que sí implicaron procedimientos de contratación competitivos, aunque de manera informal, es decir fuera del terreno normativo. En otras palabras, aparentemente sí sometieron a concursos los dos contratos en cuestión, pero con nulo compromiso jurídico sobre el nivel efectivo de competencia entre contratistas potenciales. Se utilizó la licitación en dos etapas, un procedimiento especialmente útil para garantizar que el contrato quede en manos de contratistas especializados para promover la máxima calidad de la obra. En una primera etapa se seleccionan a los mejores perfiles técnicos para desempeñar el contrato y en una segunda etapa se selecciona al más barato de los mejores.
Pero, como ya se mencionó, la adjudicación directa funge como un paraíso normativo con pocas obligaciones de transparencia, por lo que no hay garantía de que los acuerdos que se realicen entre el contratista y la unidad compradora realmente promuevan procesos competitivos, y que en efecto el Estado mexicano consiga las mejores condiciones de contratación. En el contexto informal en el que se dieron las adjudicaciones directas del NAICM,queda la duda de si en efecto se promovió la competencia o se simuló que se promovió: es algo difícil de diferenciar cuando el desarrollo del proceso ocurrió en la informalidad. El hecho real es que, mediante la adjudicación directa de contratos, los compradores o contratantes tienen poca responsabilidad, por lo menos en el sentido jurídico, sobre el precio y la calidad finalmente pactadas.
También es cierto que la normatividad de Obra Pública en el ámbito federal sólo contempla tres posibles procesos de contratación: licitación pública, invitación a cuando menos tres y adjudicación directa. No considera procedimientos en etapas. Existe una variedad de matices en cuanto al nivel de competencia entre la licitación pública, la invitación a tres y la adjudicación directa. El primero es el procedimiento más competitivo, y en principio abierto a la participación de cualquier contratista que cumpla con los requisitos de la convocatoria. El segundo es un proceso de competencia restringida, se convoca a un número selecto de contratistas (al menos a tres) a participar en el concurso. Esta selección de participantes no es clara en la normatividad mexicana. El tercero es un proceso no competitivo porque se asigna directamente el contrato un proveedor, sin haber concursado.
Esto puede resultar insuficiente, pues hay situaciones en las que ninguno de estos procedimientos se ajusta a las necesidades de algún proyecto particular para lograr identificar el mejor postor en cuanto a precio, calidad y oportunidad de las obras. Cabe destacar que todos los proyectos deben perseguir estos fines, pero no todos lo hacen siguiendo el mismo orden de prioridades. Por ejemplo, para algunos proyectos la calidad puede ser lo más importante, lo que puede ser especialmente importante en proyectos técnicamente muy complejos, como el NAICM, pero para otros, como en proyectos sencillos y fáciles de desempeñar por un gran número de contratistas, la prioridad es el precio. Y, finalmente, otros persiguen la rapidez y oportunidad. El ejemplo típico de este último caso es cuando se requiere construir un camino para surtir víveres o artículos de primera necesidad a una comunidad que ha sido fuertemente afectada por algún desastre natural. Usualmente, la licitación es más apta para obtener precios bajos pero ofrece una menor garantía de calidad, mientras que la adjudicación directa puede garantizar mayor oportunidad.
La limitación en el tipo de procedimientos de contratación que contiene la Ley de Obras Públicas es una seria deficiencia institucional, no sólo porque puede incrementar la ineficiencia en los procesos de contratación, que se traducirá en obras más caras o de menor calidad, sino también porque promueve que un mayor número de contrataciones se lleven a cabo por adjudicación directa, es decir, con máxima discrecionalidad.
Lamentablemente, la iniciativa de Reforma a la Ley de Obras Públicas que fue aprobada por la Cámara de Diputados en diciembre de 2014 y se discutió en el último periodo de sesiones en el Senado no atiende esta deficiencia. Ésta no contiene una propuesta de nuevos procedimientos de contratación de Obra Pública que complementen los ya existentes en la regulación. Sería sin duda deseable que las unidades compradoras cuenten con más herramientas normativas para operar procedimientos de contratación, que les permitan identificar con mayor precisión a los mejores postores en cuanto a precio, calidad y oportunidad de la obra, según las necesidades de cada proyecto. Así, esta iniciativa de Reforma desaprovecha una enorme oportunidad para ofrecer más opciones de procesos de contratación y al mismo tiempo mejorar la eficiencia e integridad de los mismos.
La ley modelo propuesta por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en 2011 contiene buenas prácticas en materia de regulación de contratación pública. En particular, propone que las leyes de contratación pública de los países regulen diferentes procedimientos de contratación con distintos grados de apertura y competencia. Contiene buenas prácticas en al menos diez procedimientos de contratación.
El gobierno de Hong Kong llevó a cabo licitaciones en dos etapas. Contaba con una lista de contratistas certificados o precalificados, lo cual le permitió tener una selección de contratistas solventes y con la experiencia y capacidad técnica para desempeñar los proyectos de obra. Cabe destacar que de manera excepcional lanzó una convocatoria mundial, invitando a cualquier contratista a ser precalificado. De ese pool, invitó a los más destacados a presentar una propuesta técnica, así como una propuesta adicional no ajustada a las especificaciones del proyecto, lo cual permitió a la unidad compradora evaluar alternativas que pudo no haber considerado. De nuevo, seleccionó a los mejores y, por último, solicitó una propuesta de precio.
Éste es sólo uno de los procedimientos que se encuentran en la ley modelo. De hecho, los concursos que el NAICM operó al margen de la ley y resultaron en adjudicaciones directas corresponden precisamente con la licitación en etapas que se incluye en la ley modelo y con el uso de la precalificación de contratistas. Pero dado que ni las licitaciones en etapas, ni los sistemas de precalificación están considerados en el marco legal mexicano, las contrataciones que requieren mayor certeza sobre la calidad y el desempeño de los contratistas no encuentran en la regulación procedimientos que solucionen esta incertidumbre. La ley modelo contempla, por ejemplo, la solicitud de propuestas con diálogo, o solicitud de propuestas con negociación consecutiva.
Es necesario promover una serie de acciones que desalienten la utilización injustificada de procedimientos de contratación no competitivos y de esquemas de contratación informales. Entre éstas destaca revisar el proceso de justificación de la excepción a la licitación, en el cual los elementos de prueba que validen dicha excepción deben ser más estrictos. Debe crearse un sistema de precalificación de contratistas que brinde información sobre su nivel de desempeño histórico e integridad, de tal manera que se reduzcan las asimetrías de información que enfrentan las unidades contratantes y que éstas tengan así menor oportunidad para adjudicar directamente los contratos. También se deberán incluir en la normatividad nuevos procedimientos de contrataciones que brinden a las unidades compradoras más opciones de herramientas normativas para identificar a los mejores contratistas. La regulación apropiada de la contratación de obra pública brindaría certeza jurídica a todos los actores involucrados, así como a los observadores externos y, por lo tanto, una mayor legitimidad y una garantía de mejores resultados.
* Mariana Campos es Coordinadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa, colaboradora del Programa de Eduardo Ruiz-Healy en Radiofórmula. Es licenciada en Economía por el ITAM y Maestra en Políticas Públicas por la Universidad de Carnegie Mellon. Néstor de Buen es investigador del mismo Programa. Estudió la Licenciatura en Ciencia Política y Relaciones Internacionales en el CIDE.
